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por Fernando Lima
SUMÁRIO: 1. A consulta. 2. A decisão
do STF. 3. Algumas conseqüências: a) foro competente; b) execução fiscal; c)
imunidade tributária; d) anuidades; e) o controle pelo TCU; f) a contratação de
servidores; g) o poder de polícia; h) a obrigatoriedade da filiação. 4. A OAB
sindicato: a) a Carteira dos Advogados, de São Paulo; b) os Convênios de
Assistência Judiciária; c) As Tabelas de Honorários; d) o processo
administrativo disciplinar; e) o processo administrativo fiscal; f) Justiça do
Trabalho e Juizados Especiais; g) separação consensual; h) o casamento; i) as
transações imobiliárias; j) o Exame de Ordem; 5. Considerações finais.
1. A CONSULTA
Recebi a seguinte consulta:
a) a OAB ainda existe, como Autarquia,
para fiscalizar o exercício da profissão liberal de advogado, depois da decisão
do STF, na ADin 3.026?
b) Se ela não é uma autarquia, é o
quê?
c) Se não é autarquia, somos obrigados
a nos associar a ela, para poder advogar?
d) Se a OAB não é uma autarquia, ela
pode aplicar o exame da ordem e pode impedir alguém de trabalhar?
2. A DECISÃO DO STF
Realmente, essa é uma questão crucial e
polêmica. O que é a OAB, afinal de contas? Ela tem natureza jurídica de direito
privado, ou de direito público?
Para onde está sendo levada essa
importante instituição, pelos seus dirigentes, pelos legisladores e pelo Poder
Judiciário? E quais as possíveis conseqüências da resposta a esse
dilema?
Quando uma Lei disse, há alguns anos
(Lei 9.649/98), que os conselhos profissionais teriam natureza privada, a
bancada da OAB no Congresso conseguiu a sua exclusão. Somente ela, a OAB, teria
natureza pública. Posteriormente, no entanto, o Supremo Tribunal Federal, na
ADIn nº 1.717, julgou inconstitucionais alguns dos dispositivos dessa Lei, sob o
argumento de que entidades privadas não poderiam receber do Estado uma delegação
do poder de polícia, para fiscalizar as profissões.
Na decisão da ADIn 3.026, sendo relator
o Ministro Eros Grau, o Supremo Tribunal Federal decidiu que:
“(...) 2. Não procede a alegação de que
a OAB sujeita-se (sic) aos ditames impostos à Administração Pública
Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da
União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das
personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está
incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como
‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das
hoje chamadas ‘agências’. 5. Por não consubstanciar uma entidade da
Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem
a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e
materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos
advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que
são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade
cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não
há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A
Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e
independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de
fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades
corporativas. Possui finalidade institucional. (...)”
Portanto, de acordo com o Supremo
Tribunal Federal, nessa recente decisão, a OAB não é autarquia, não pertence à
administração indireta e não existe “relação ou dependência entre a OAB e
qualquer órgão público”. A OAB pertence a uma categoria ímpar, um serviço
público independente. Mas, afinal, o que é um “serviço público
independente”? O que o Supremo quis dizer com isso?
Ao que se saiba, até esta data, dentro
do Brasil, qualquer órgão ou serviço, de natureza pública, no âmbito federal,
deve estar subordinado, no caso da administração direta, ou apenas vinculado, no
caso da administração indireta, a um dos três Poderes Constituídos da União,
“independentes e harmônicos”, de acordo com o art. 2º da Constituição Federal.
Dessa maneira, se esse órgão ou serviço tem natureza pública, deve respeitar,
evidentemente, os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e também as normas constantes dos diversos
incisos do art. 37 da Constituição Federal.
O que seria um serviço público
independente? Se um serviço é público, como poderia ser independente? Os
próprios Poderes Constituídos sofrem limitações recíprocas, os freios e
contrapesos, originados na própria doutrina da separação, ou distinção, dos
Poderes, definitivamente sistematizada por Montesquieu, no Espírito das Leis, e
que serviu de inspiração para os revolucionários americanos e para a
Constituição de 1.787, depois copiada pela nossa primeira Constituição
Republicana, de 1.891. Ou seria a OAB um super-poder, para o Supremo Tribunal
Federal? Somente porque o art. 133 da Constituição Federal declara que o
advogado é indispensável à administração da justiça? Ou somente porque a OAB
possui “finalidade institucional”?
Como será possível que a OAB não se
sujeite “aos ditames impostos à administração pública direta e indireta”? Se
isso é verdade, ela será, realmente, uma categoria ímpar, criada pela mente
privilegiada do Ministro Eros Grau, relator daquela ADIn.
3. ALGUMAS
CONSEQÜÊNCIAS
Vejamos, a seguir, algumas das
possíveis conseqüências dessa decisão do Supremo Tribunal Federal:
a) o foro competente
Se a OAB não é uma entidade da
administração indireta da União, qual seria o foro competente para decidir as
suas causas? O estadual ou o federal? Se ela não é uma autarquia, como afirmou o
Supremo Tribunal Federal, então o foro competente será, forçosamente, o
estadual.
O art. 109 da Constituição Federal
estabelece que:
I- as causas em que a União, entidade
autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras,
rés, assistentes ou oponentes ...(...)”
Portanto, se a OAB não é uma autarquia
nem, muito menos, uma empresa pública federal, ela não tem direito ao foro
federal.
b) a execução fiscal
Se a OAB não pertence à administração
indireta, não poderá mais utilizar o processo da execução fiscal, regulado pela
Lei nº 6.830/80, porque neste caso o sujeito ativo, ou exeqüente, deve ser,
necessariamente, a Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e
as respectivas autarquias. Assim, para executar os advogados inadimplentes, por
exemplo, a OAB precisará recorrer ao processo comum de execução, previsto na Lei
Processual Civil.
c) a imunidade
tributária
A OAB não paga tributos sobre o seu
patrimônio, porque as autarquias – e ela era considerada uma “autarquia
especial” – estão enquadradas na regra constitucional da imunidade tributária
recíproca.
No entanto, se agora a OAB não é mais
uma autarquia, ela não terá direito à imunidade tributária do seu patrimônio. Se
a OAB é um “serviço público independente”, ela não se enquadra na norma
constitucional do art. 150, VI, que proíbe a tributação recíproca incidente
sobre “patrimônio, renda ou serviços” pertencentes à União, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municípios. Afinal, ela não pertence à União, nem aos
Estados, nem ao Distrito Federal e nem aos Municípios. A OAB é independente. A
OAB é um serviço público independente, de acordo com o Supremo Tribunal
Federal. “Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão
público”, disse o Supremo. Portanto, adeus imunidade tributária. Ou será que
não? Pelo menos, foi isso que o Supremo disse.
d) as anuidades
Mesmo se a OAB fosse uma autarquia, ela
não poderia legislar, para fixar os valores de suas anuidades, que são, na
verdade, “contribuições sociais de interesse de categoria profissional..”,
previstas no artigo 149 da Constituição Federal. Até prova em contrário, ou
decisão do Supremo Tribunal Federal, de acordo com a Constituição Federal e com
o Código Tributário Nacional, ainda vigora no Brasil o princípio da estrita
legalidade tributária.
E os tributos, que somente podem ser
instituídos por lei, de acordo com a doutrina, são os seguintes: imposto, taxa,
contribuição de melhoria, contribuições sociais e contribuições de interesse de
categorias profissionais. E as leis, no Brasil, são aprovadas, exclusivamente,
pelos órgãos legislativos, federais, estaduais, distritais e municipais. As leis
não podem ser aprovadas pelas autarquias, e nem mesmo pelos “serviços públicos
independentes”. E nem mesmo regulamentadas por qualquer desses órgãos, porque
somente o Presidente da República tem competência – privativa – para
regulamentar as leis, para a sua fiel execução, nos termos do inciso IV do art.
84 da Constituição Federal. Excepcionalmente, o Presidente da República pode
legislar, também, através das medidas provisórias, sujeitas, no entanto, à
aprovação do Congresso Nacional.
5. o controle pelo
TCU
Aliás, mesmo sendo uma autarquia, a OAB
deveria prestar contas ao Tribunal de Contas da União, como acontece com todos
os outros conselhos profissionais, que também arrecadam anuidades e taxas de
seus filiados. De acordo com o parágrafo único do art. 70 da Constituição
Federal, “Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigações de natureza pecuniária.”
Obviamente, a OAB arrecada
“contribuições de interesse de categorias profissionais”, previstas no art. 149
da Constituição Federal, verbis:
Art. 149.
Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção
no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas,
como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos
arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º,
relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
“Instrumento da atuação da União na
respectiva área”, no caso, significa, é claro, que a OAB, tendo recebido uma
delegação do Estado Brasileiro para fiscalizar o exercício da advocacia, precisa
de dinheiro para o desempenho dessa função.
Ou será que somente as anuidades e
taxas da OAB não têm natureza tributária? Por que?
A jurisprudência brasileira é pacífica,
quanto à natureza tributária das anuidades de todas as outras autarquias
profissionais. Aliás, todos os outros órgãos de classe são autarquias, para os
nossos magistrados. Somente a OAB é tão diferente, uma “categoria ímpar”.
Os dirigentes da OAB, para evitar a
fiscalização de suas contas, se apóiam em uma decisão antiga, do Tribunal
Federal de Recursos, para dizer que a OAB não está obrigada a prestar contas ao
TCU, porque as anuidades não são tributos, mas “dinheiro dos advogados”.
Mas a OAB tem muitas outras fontes de
receita.
Os dirigentes da OAB dizem que não são
obrigados a prestar contas ao TCU porque não recebem “dinheiro público”. No
entanto, em Belém, há dois ou três anos, a nossa Seccional recebeu uma doação de
R$150.000,00, da Assembléia Legislativa, para a reforma do seu prédio; a OAB/SP
recebe, mensalmente, do Estado, o valor aproximado de R$12 milhões de reais, a
título de taxa de administração do Convênio de Assistência Judiciária, que
emprega 50 mil advogados; em Brasília, o Palácio da OAB foi construído com o
dinheiro da taxa judiciária....
Assim, apenas porque não recebe,
supostamente, dinheiro público, a OAB escapa a qualquer controle, e porque,
supostamente, as anuidades não são tributos, os seus dirigentes se acham no
direito de fixar, livremente, os valores das anuidades e taxas de seus serviços,
embora exista uma lei federal que fixa limites para essa tributação, para todas
as corporações profissionais. Mas a OAB – apenas ela –, para os seus dirigentes,
não é uma corporação profissional.
E agora o Supremo Tribunal Federal, na
decisão da ADIn 3.026, já decretou, também: a OAB “não pode ser tida como
congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional.”
Para os médicos, engenheiros,
economistas, etc., a jurisprudência entende que as anuidades são tributos. Para
os advogados, não, absolutamente. As anuidades da OAB são “dinheiro dos
advogados”, é claro, seja lá o que isso significa. A OAB não é uma corporação
profissional. Ela pertence a uma categoria ímpar.....
Portanto, o Supremo Tribunal Federal já
disse, em síntese, que a OAB não é uma corporação profissional, nem uma
autarquia. Ela é um serviço público independente, que tem funções institucionais
(ADIn 3.026), e funções sindicais (ADIn 2.522), como será exposto em
seguida...
f) a contratação de
servidores
Mesmo não sendo uma autarquia, conforme
decidiu o Supremo na referida ADIn 3.026, mas se a OAB tem natureza jurídica de
direito público, ela deveria realizar concursos públicos, para a contratação dos
seus servidores, como acontece com todos os outros conselhos profissionais, da
mesma forma como deveria realizar licitações, para a compra de bens e serviços.
No entanto, o STF decidiu, nessa ADIn, que a OAB não precisa realizar esses
concursos. Ou será que a OAB tem natureza jurídica de direito
privado?
Afinal de contas, a OAB é um conselho
profissional ou um sindicato?
g) o poder de polícia
Se a OAB não é uma autarquia, ela não
poderia receber do Estado uma delegação do poder de polícia, para a fiscalização
do exercício profissional dos advogados. O Supremo Tribunal Federal decidiu, na
ADIn 1.717,
“no sentido da indelegabilidade, a uma
entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de
polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades
profissionais regulamentadas...”
Aliás, mesmo que ela fosse uma
autarquia, não poderia avaliar os bacharéis, através do Exame de Ordem, porque
somente o poder público tem competência para fiscalizar e avaliar o ensino, de
acordo com o art. 209 da Constituição Federal. Além disso, além dessa
inconstitucionalidade material, o Exame de Ordem é também inconstitucional
porque foi regulamentado pelo próprio Conselho Federal da OAB e não pelo
Presidente da República (inconstitucionalidade formal), e porque somente os
bacharéis em Direito são obrigados a fazer esse Exame, como requisito para o
exercício profissional, o que atenta contra o princípio constitucional da
igualdade.
Na verdade, o poder de polícia,
referente à fiscalização do exercício profissional, não poderia ser ampliado,
como o foi, pelo Estatuto da OAB, em seu art. 8º, para criar esse “filtro”, como
o denominam os dirigentes da OAB, supostamente destinado a selecionar os
bacharéis qualificados para o exercício da advocacia.
h) a obrigatoriedade da
filiação
Se a OAB é um sindicato, não poderia
ser exigida a inscrição dos bacharéis na OAB, como requisito para o exercício da
advocacia. A Constituição Federal garante a liberdade de associação profissional
ou sindical (art. 8º, caput): “Ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se
filiado a sindicato” (inciso V do art. 8º).
No entanto, o art. 47 da Lei 8.906/94
(Estatuto da OAB) dispõe que “o pagamento da contribuição anual à OAB isenta os
inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical”.
Evidentemente, na elaboração do anteprojeto do Estatuto da OAB, os seus
dirigentes pretenderam, com essa norma, inviabilizar, desde logo, a criação dos
sindicatos de advogados. Eles não queriam dividir o poder...
Esse dispositivo teve a sua
constitucionalidade questionada, perante o Supremo Tribunal Federal, através da
ADIn nº 2.522, ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais, mas
o Supremo, por unanimidade, julgou improcedente essa ADIn. O relator, também
neste caso o Ministro Eros Grau, disse que:
“O texto normativo atribui à OAB a
função tradicionalmente desempenhada pelos sindicatos, ou seja, a defesa dos
direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, com a ressalva de
que a defesa desempenhada pela Ordem ampara todos os inscritos, não apenas os
empregados, como o fazem os sindicatos. Não há, destarte, como traçar relação de
igualdade entre os sindicatos de advogados e os demais, já que as funções que
deveriam, em tese, ser por eles desempenhadas foram atribuídas à Ordem dos
Advogados.”
4. A OAB SINDICATO
Será que a OAB é, também, um sindicato,
como afirma o Ministro Eros Grau? Como seria possível conciliar as suas
finalidades institucionais, de defesa da Constituição e da ordem democrática,
com as finalidades típicas de um sindicato, que deve defender os interesses dos
advogados, a sua remuneração, o seu mercado de trabalho??
As anuidades pagas pelos advogados
devem ser utilizadas para as finalidades institucionais da OAB, ou para a sua
atuação sindical? Para os Clubes dos Advogados? Para os serviços de transporte?
Para as colônias de férias? E se os advogados não desejarem utilizar os serviços
oferecidos pela OAB/sindicato? Mesmo assim, estarão pagando por eles? Será por
essa razão que as anuidades da OAB são as mais caras, dentre todas as profissões
liberais regulamentadas?
Será que existe uma razão plausível
para que a OAB desempenhe, também, funções sindicais?
Afinal de contas, a OAB é o único órgão
de classe que “possui finalidade institucional”, como afirmou o Supremo Tribunal
Federal, na ADIn 3.026.
Qual poderia ser a razão, portanto,
para que ela acumulasse, também, as funções típicas de um sindicato?
A OAB, de acordo com esse entendimento,
além de ser o único órgão de classe que possui finalidade institucional, é, ao
mesmo tempo, o único órgão de classe que acumula, também, funções sindicais. O
que é absurdo.
Mas não se pode negar que, neste
particular, da função sindicalista, da defesa dos interesses corporativos, do
mercado de trabalho e dos honorários dos advogados, os dirigentes da OAB têm
sido muito bem sucedidos. Em detrimento, obviamente, do desempenho de sua função
institucional. Vejamos, sucintamente:
1. a Carteira dos Advogados, de São
Paulo
Em São Paulo, os advogados, trinta e
cinco mil, aproximadamente, se aposentam pelo IPESP, agora IGPREV, ou seja, pela
Previdência Oficial do Estado, pagando R$70,00 mensais, hoje, para uma
aposentadoria de dez salários mínimos!!!!!!!
Isso era possível porque 17,5% das
custas judiciais eram destinados à "Carteira dos Advogados" - por força de uma
lei inconstitucional, ainda da época do Governador Jânio Quadros, que foi
revogada em 2003. Agora, depois da reformulação da Previdência do Estado de São
Paulo, com a criação do IGPREV, a Carteira dos Advogados ficou inviabilizada,
porque as custas judiciais foram cortadas, e os dirigentes da Ordem estão
fazendo de tudo para que seja aprovada uma lei que restaure o "equilíbrio
atuarial" da Carteira dos Advogados.
Enfim, em São Paulo, graças a essa
“função sindicalista” da OAB, os advogados, profissionais liberais, e somente
eles, se aposentam, como se fossem servidores estaduais concursados !!!! Aliás,
muito melhor do que muitos servidores concursados, porque eles contribuem apenas
com R$70,00 e têm direito a uma aposentadoria de dez salários mínimos, não é? E
os dirigentes da OAB defendem isso, porque essa é a sua função sindicalista, mas
esquecem a sua função institucional.
b) os Convênios de Assistência
Judiciária
Também em São Paulo - e em outros
Estados, como Santa Catarina, e em vários municípios - 50.000 advogados
trabalham como defensores públicos, sem concurso, por pressão dos dirigentes da
OAB, recebendo honorários pagos pelo Estado. E a OAB/sindicato também defende
isso, mesmo sendo claramente inconstitucional, porque prefere dar emprego aos
advogados do que defender a Constituição, cumprindo a sua função institucional.
E os seus dirigentes estão sempre reclamando que os honorários dos advogados
precisam ser reajustados...
3. As Tabelas de
Honorários
Por falar em honorários, ao aprovar as
suas Tabelas de Honorários Advocatícios, os dirigentes da OAB violam o princípio
constitucional da livre concorrência, impedindo ou dificultando a negociação de
preços justos, exatamente como uma forma de beneficiar os seus filiados, em
detrimento do interesse público, e em prejuízo de quem precisa contratar os
serviços profissionais de um advogado. A aprovação dessas Tabelas configura, na
minha opinião, a prática de cartel e de abuso de posição dominante, em relação
ao mercado dos serviços profissionais da advocacia.
d) O processo administrativo
disciplinar
De acordo com o art. 156 do Estatuto
dos Servidores Públicos Civis da União (Lei nº 8.112/90), o servidor, que esteja
respondendo a um processo disciplinar, poderá defender-se pessoalmente ou por
intermédio de procurador, que poderá ser ou não advogado. Dessa maneira, se ele
não constituir um advogado, não poderá pretender, depois, a anulação do
processo, sob a alegação da falta de defesa técnica.
No entanto, apesar da clareza dessa
norma do Estatuto, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, recentemente, que
seria obrigatória a defesa por advogado, no processo administrativo disciplinar,
e editou a Súmula nº 343, nesse sentido.
Contrariando, porém, os interesses da
OAB/Sindicato, o Supremo Tribunal Federal aprovou, recentemente, a Súmula
Vinculante nº 5, dizendo exatamente o contrário: que no processo administrativo
disciplinar o advogado não é indispensável.
Os dirigentes da OAB já estão se
movimentando para pedir a revisão dessa Súmula, exatamente para ampliar, também,
o mercado de trabalho dos advogados, da mesma maneira. Se eles conseguirem os
seus objetivos, qualquer servidor público, federal, estadual, distrital ou
municipal, que esteja respondendo a um processo disciplinar, precisará de um
advogado para a sua defesa, sob pena de nulidade do processo.
Na Inglaterra, o cidadão pode dispensar
o advogado e comparecer sozinho ao Tribunal, para decidir, às vezes, questões
milionárias, com os advogados da parte contrária, como ocorreu no processo de
divórcio do beattle Paul Mac Cartney. A sua ex-exposa, Linda, dispensou,
simplesmente, os advogados.
No Brasil, porém, como os dirigentes da
OAB se preocupam muito com os nossos direitos, até mesmo no processo
administrativo o advogado deve ser “indispensável à administração da justiça”,
sob pena de nulidade do processo.
e) o processo administrativo
fiscal
Apenas a título de sugestão: o advogado
também poderia ser considerado indispensável no processo administrativo fiscal.
Afinal de contas, o contribuinte pode ser prejudicado, pela falta da defesa
técnica. Ou não?
f) Justiça do Trabalho e Juizados
Especiais
Na primeira oportunidade, os dirigentes
da OAB deverão acabar, certamente, com o jus postulandi, também, na
Justiça do Trabalho e nos Juizados Especiais.
Na Justiça do Trabalho, o art. 791 da
CLT permite que empregados e empregadores reclamem pessoalmente e acompanhem as
suas reclamações até o final. No entanto, as críticas são muitas, partidas da
OAB, dizendo que esse artigo é inconstitucional, em face do art. 133 da
Constituição Federal, e que o trabalhador, sem a defesa técnica do advogado, não
está sendo respeitado no seu direito ao devido processo legal.
Nos Juizados Especiais, o art. 9º da
Lei nº 9.099/95 permite, nas causas de valor até vinte salários mínimos, que as
partes compareçam pessoalmente, “podendo ser assistidas por advogado”. É uma
faculdade, portanto. É o reconhecimento do jus postulandi.
Há quem diga, porém, que “o fim do
jus postulandi é uma luta que deve unir todos os advogados em defesa de
suas prerrogativas, sem temor de acusações de corporativismo ou reserva de
mercado.”
Seria o caso de extinguir, também, o
jus postulandi, em relação ao habeas corpus, às revisões criminais
e à pensão alimentícia. Por que não??
g) a separação
consensual
Aliás, até mesmo para uma separação
consensual, feita no cartório, a OAB defende que deve haver a figura do
advogado, "para evitar prejuízos ao cidadão".
A lei nº 11.441/07 alterou alguns
dispositivos do Código de Processo Civil, para permitir a realização de
inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual perante um
tabelião, através de escritura pública, exatamente para beneficiar os
interessados e para desafogar o Judiciário. No entanto, por pressão dos
dirigentes da OAB, preocupados, uma vez mais, em evitar prejuízos para as
partes, foi incluída mais uma norma, que veio a ser o parágrafo único do art.
982, verbis:
“Parágrafo único. O tabelião somente
lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas
por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e
assinatura constarão do ato notarial.”
Ou seja: para simplificar, a Lei nº
11.441/07 dispensou a figura do juiz, e também o promotor. Mas do advogado
ninguém se livra, porque os juízes e promotores recebem a sua remuneração no fim
do mês, mas o advogado depende dos seus honorários, e a sua defesa depende da
função sindicalista da OAB.
h) o casamento
Aproveitando a oportunidade, uma
sugestão, definitiva: os dirigentes da OAB poderiam tentar, junto à sua Bancada,
no Congresso Nacional, a aprovação de uma Lei que torne obrigatória a presença
do advogado, também, na celebração do casamento. Afinal de contas, se o advogado
é indispensável mesmo na separação e no divórcio consensuais, realizados em
Cartório, com muito mais razão deveria ser exigida a sua presença na celebração
do casamento.
Em certos casos, aliás, quando um dos
cônjuges é muito rico, pode ser necessária a celebração de um pacto
ante-nupcial. Da mesma forma, o advogado seria necessário, para que se evitassem
os erros, que podem dar causa à nulidade do casamento. E etc..
O advogado, evidentemente, teria
direito, talvez, a 10% ou 20% dos bens do casal, mas em compensação este ficaria
muito mais tranqüilo, em relação a prejuízos futuros.
i) as transações
imobiliárias
Da mesma forma, para garantir “maior
segurança” à sociedade, tramita no Congresso Nacional um projeto de lei, de nº
2.171/07, que deve ter o dedo da Bancada da OAB, e que torna obrigatória a
presença do advogado em qualquer transação imobiliária. Não se sabe, ainda, se o
Congresso irá extinguir a profissão de Corretor de Imóveis.
Se essa lei for aprovada, qualquer
cidadão que precisar, por exemplo, vender a sua casa, será obrigado a contratar
um advogado. E a pagar os seus honorários. De acordo com a “Tabela” fixada pela
OAB. Talvez 10% do valor do imóvel...
j) o Exame de Ordem
Ninguém duvida de que o Exame de Ordem
é inconstitucional. Os próprios dirigentes da OAB sabem disso, mas o defendem
com unhas e dentes, embora sem argumentos jurídicos, porque dizem que ele é
necessário.
A necessidade, que eles alegam, é a
defesa do interesse público, que estaria sendo colocado em risco, pelo ingresso
de profissionais despreparados, no mercado de trabalho da advocacia.
Na verdade, porém, essa necessidade se
refere, obviamente, à proteção do mercado de trabalho dos advogados já
inscritos, porque o ingresso de um número excessivo de advogados – ao critério,
evidentemente, dos dirigentes da OAB – poderia desvalorizar a profissão e
aviltar os honorários da advocacia.
A solução, correta, para que a OAB
respeitasse a sua missão institucional, de defesa da Constituição, seria a
proposta da criação de um Exame de Estado, ou seja, um Exame feito pelo
Ministério da Educação, para todos os acadêmicos – e não apenas para os da área
jurídica-, para que fosse evitada a proliferação de faculdades de baixa
qualidade e a diplomação de bacharéis sem a necessária qualificação. Sem a
aprovação nesse Exame, o acadêmico não poderia ser diplomado, e as faculdades
que tivessem um mau rendimento poderiam sofrer as sanções cabíveis.
A luta para a implantação do Exame de
Ordem é antiga, mas existe um episódio recente que pode revelar a real dimensão
do problema: o veto do Presidente Fernando Collor a um projeto de lei, que
pretendia alterar o antigo Estatuto da OAB, a Lei nº 4.215/63, para tornar
obrigatório o Exame de Ordem para a admissão no quadro de advogados.
Assim, no dia 24.04.1.992, pela
Mensagem de Veto nº 736, o Presidente Fernando Collor vetou integralmente o
projeto de lei nº 201/1.991 (92/90 no Senado Federal), impedindo naquele momento
a implantação do Exame de Ordem.
Logo em seguida, coincidentemente ou
não, em agosto de 1.992, o Presidente da OAB, Marcello Lavenère e o Presidente
da ABI, Barbosa Lima Sobrinho, encaminharam à Câmara dos Deputados um pedido de
impeachment, que resultou no afastamento de Collor da Presidência da
República, em outubro, e na sua condenação, em dezembro de 1.992. Assumiu a
Presidência, evidentemente, o Vice-Presidente, Itamar Franco.
Também por uma extraordinária
coincidência, em 12.04.1.992, portanto no mesmo mês em que Collor vetou aquele
projeto de lei, o Conselho Federal da OAB aprovou o texto do anteprojeto do novo
Estatuto da OAB, que seria enviado ao Congresso Nacional e que iria implantar,
finalmente, o Exame de Ordem. Obviamente, a OAB iria precisar da sanção do
Presidente da República, depois que o novo Estatuto fosse aprovado pelo
Congresso Nacional. Na Câmara, o anteprojeto da OAB foi subscrito por vários
deputados e o projeto recebeu o nº 2.938/92. Seu relator foi o deputado Nelson
Jobim e ele foi aprovado pela Câmara em maio de 1.994, e no mês seguinte pelo
Senado. Em seguida, o novo Presidente da República, Itamar Franco, sancionou
esse projeto, em julho de 1.994.
De acordo com os próprios dirigentes da
OAB, existem hoje quatro milhões de bacharéis reprovados pelo Exame de Ordem,
impedidos, portanto, de exercer a advocacia.
A liberdade de exercício profissional é
cláusula pétrea, e não compete à OAB avaliar a qualificação profissional dos
bacharéis diplomados pelas nossas faculdades.
Mesmo assim, os dirigentes da OAB
preferem exercer, também neste caso, a sua função sindicalista, desprezando
completamente a sua função institucional.
5. CONSIDERAÇÕES
FINAIS
Este trabalho, sobre a natureza
jurídica da OAB, poderia levar o título: "A Esfinge da OAB", porque ninguém
consegue, realmente, decifra-la.
Os dirigentes da Ordem/Sindicato querem
que ela tenha natureza pública apenas quando lhes é conveniente. Somente os
bônus, e nunca os ônus.
Aliás, depois dessa decisão, da ADIn
3.026, com o respaldo, agora, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, que
foram guindados ao cargo, certamente, a maioria deles, com o apoio dos
dirigentes da OAB, essa esfinge ficou ainda mais inacessível.
Ressalte-se que apenas um dos atuais
Ministros do Supremo é magistrado de carreira, o que deve ser caso único no
mundo, quando se trata da composição de uma Suprema Corte.
Como, aliás, também é único no mundo o
instituto do quinto constitucional, que serviria, supostamente, para “arejar” os
Tribunais, mas tem servido, na verdade, para negociatas, de interesses
políticos, e para permitir que muitos ex-dirigentes da OAB ingressem, sem
concurso público, diretamente nos Tribunais, impedindo a progressão funcional
dos juízes concursados.
Incrível é que o Estatuto da OAB exige
o Exame de Ordem para a inscrição como advogado, sem excepcionar quem quer que
seja, nem mesmo os magistrados e os membros do Ministério Público. Deve ter sido
um “cochilo” de quem elaborou, na OAB, o anteprojeto do Estatuto, porque é
evidente que essa norma poderia atrair a antipatia da magistratura e do
Parquet em relação ao Exame de Ordem.
Mas essa exigência nunca chegou a
vigorar, na verdade, porque o Provimento nº 81/96, do Conselho Federal da OAB,
“regulamentando” a Lei nº 8.906/94, determinou, no parágrafo único de seu art.
1º:
“Parágrafo Único - Ficam dispensados do
Exame de Ordem os inscritos no quadro de estagiários da OAB que comprovem
satisfazer as condições estabelecidas no art. 84 da Lei no 8.906/94, assim como
os que se enquadram nas disposições transitórias contidas nos incisos do art. 7º
da Resolução no 02, de 02.09.94, do Conselho Federal da OAB, os oriundos da
Magistratura e do Ministério Público e os integrantes das categorias
jurídicas elencadas no §1º do art. 3º da Lei no 8.906/94.”
Essa exceção, obviamente ilegal, porque
um Provimento não pode, definitivamente, alterar uma lei, consta, hoje, do
Provimento nº 109/2005, que “estabelece normas e diretrizes do Exame de Ordem”.
Mais incrível, ainda, é que existe no
Congresso Nacional um projeto de lei, nº 5.054/2005, que já tem parecer
favorável da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos
Deputados, para tornar obrigatório o Exame de Ordem para todos, até mesmo para
os magistrados e membros do Ministério Público. Ou seja, o Congresso vai aprovar
uma lei, para revogar um simples provimento!!!
Dessa maneira, um juiz aposentado, com
mais de 30 anos de carreira, precisará ser aprovado no Exame da OAB para exercer
a advocacia. Talvez os dirigentes da OAB digam que é necessário estabelecer um
“filtro”, para impedir que a advocacia seja exercida por pessoas
despreparadas...
A médio prazo, é possível que o
problema deixe de existir, porque a tendência é que os dirigentes da OAB
consigam, no Congresso Nacional, a aprovação de uma norma – que precisará ser
uma emenda constitucional – que exija o exercício da advocacia por cinco anos,
por exemplo, como um requisito para a inscrição nos concursos para a
magistratura e para o Ministério Público.
Mas hoje, o absurdo é evidente: o juiz,
ao se aposentar, ainda precisará fazer um Exame de Ordem! No entanto, ao
contrário, qualquer advogado, promotor, ou procurador, poderá ser “transformado”
em magistrado, em Desembargador, e até mesmo em Ministro, através do instituto
do quinto constitucional. Desde que alguém, de peso, o indique.
Aliás, ele nem precisaria ser advogado,
por exemplo, para chegar ao Supremo Tribunal Federal. Nem precisaria, muito
menos, ser aprovado no Exame de Ordem. Nem precisaria, também, ser bacharel em
Direito. Bastaria o “notável saber jurídico”. Ao critério, evidentemente,
subjetivo e político, de quem o indicasse, do Presidente da República e do
Senado Federal. Que, nos 117 anos de vigência do regime republicano, nunca
rejeitou uma indicação do Presidente da República!!!
Mas, por falar em aprovação no Exame de
Ordem, uma idéia, para uma pesquisa, no mínimo curiosa:
Quantos dos atuais Ministros do Supremo
foram aprovados no Exame de Ordem?
Quantos dos atuais integrantes do
quinto constitucional, em nossos tribunais, indicados pela OAB, foram aprovados
no Exame de Ordem?
Enquanto isso, os bacharéis em Direito
– e somente eles, que são quatro milhões, nas estatísticas divulgadas pelos
próprios dirigentes da OAB -, depois de cinco anos de estudo e de centenas de
provas, pesquisas, seminários, e da defesa de um trabalho de conclusão do curso,
depois de diplomados por sua faculdade, autorizada e fiscalizada pelo Ministério
da Educação, estão impedidos de trabalhar, estão impedidos de exercer,
simplesmente, a profissão liberal que escolheram, porque os dirigentes da OAB se
preocupam em saber se eles têm a necessária qualificação profissional. Que, no
entanto, já está certificada pelo diploma, de acordo com o art. 48 da Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional:
“Art. 48. Os diplomas de cursos
superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova
da formação recebida por seu titular.”
E essa exigência existe, apenas, para
os bacharéis em Direito. Não atinge as outras profissões e não atinge, também,
os advogados antigos, já inscritos na OAB antes da vigência do Exame de Ordem.
Se isso não fere o princípio da isonomia, talvez seja porque ele nunca existiu,
no nosso mundo real. Talvez seja porque ele nunca saiu daquela folha de papel,
de que falava Lassalle.
E dizem, depois, os dirigentes da OAB,
que não estão preocupados, principalmente, com o mercado de trabalho dos
advogados já inscritos...
Verifica-se, portanto, que um advogado
despreparado deve ser, potencialmente, muito mais prejudicial à sociedade do que
um Ministro do Supremo Tribunal Federal. E mais, também, do que um médico, um
engenheiro, etc.
Pelo menos, essa é a conclusão
lógica.
Os médicos, aliás, não precisam, nem
mesmo, de um diploma, de uma instituição de ensino superior brasileira. Basta um
diploma obtido no estrangeiro, e revalidado por uma faculdade brasileira. Talvez
porque um médico despreparado não nos possa prejudicar tanto quanto um advogado.
Pode ser.
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Fernando Lima - é professor de Direito Constitucional.
Fonte: Jus Vigilantibus - http://jusvi.com/artigos/34614/2